La discrimination à l’embauche

À la base, l’employeur est libre d’engager le/la candidatE qui, selon lui, convient le mieux à l’emploi offert. La discrimination, c’est quoi ? C’est traiter différemment des personnes placées dans des situations comparables en se fondant sur un ou des critères prohibés par la loi.

Le droit au respect de la vie privée et personnelle. UnE candidatE ne peut être écartéE d’une procédure de recrutement en raison de son origine, de son sexe, de son âge, de son apparence physique, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son état de santé ou de son handicap, de sa situation de famille ou de son état de grossesse et bien sûr de ses activités syndicales. Les informations demandées sous quelque forme que ce soit lors d’un recrutement doivent être « en lien direct et nécessaire » avec l’emploi proposé et dans le cadre de l’évaluation des aptitudes professionnelles.

L’employeur ne doit pas chercher à se renseigner sur l’état de grossesse de la candidate et ne peut en aucun cas prendre en considération une éventuelle grossesse pour justifier sa décision de ne pas embaucher une salariée. Une femme n’est pas tenue de révéler sa grossesse lors de l’entretien. Des exceptions peuvent concerner le sexe et l’âge lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe détermine l’un emploi (ex : comédien-ne-s) ou lors de travaux dits difficiles et dangereux comme les souterrains des mines et carrières (interdit aux femmes). Certains postes sont interdits aux mineurEs en dessous d’un certain âge.

Les formes de discrimination : La discrimination est directe « lorsqu’elle est délibérée et que la différence de traitement se fonde sur un critère prohibé par la loi. » Ex : une offre d’emploi qui précise que les femmes ne peuvent postuler est une discrimination directe. La discrimination est indirecte « lorsqu’une disposition, un critère, une pratique apparemment neutre, est susceptible d’entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de personnes en raison d’un critère prohibé par la loi » : ex : appartenance vraie ou supposée à un syndicat. Ce critère doit être justifié par un objectif légitime. L’employeur doit démontrer par exemple qu’une taille spécifique est indispensable pour exécuter un travail.

L’une des formes que peut prendre un comportement prohibé par la loi est le harcèlement discriminatoire. Celui-ci correspond à tout comportement qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, dégradant, offensant et donc hostile.

Réagir : Si vous êtes l’objet d’une discrimination, il faut déposer plainte auprès du procureur de la République, du commissariat de police ou de la gendarmerie (santions pénales), ainsi qu’auprès de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE), ou de la Commission pour la promotion de l’égalité des chances et la citoyenneté (COPEC). Pour les recours civils, il faut intervenir devant le conseil de Prud’hommes, afin de faire annuler la décision fondée sur un motif discriminatoire et demander réparation du préjudice subi. Pour discrimination sanctionnable par la loi, un employeur encourt des sanctions pénales (amende et/ou peine d’emprisonnement). Les sanctions civiles permettent une protection contre les représailles. Le juge peut prononcer la nullité de plein droit de toute sanction prononcée à l’égard d’unE salariéE victime ou témoin de discrimination. (la sanction ou le licenciement annulé). Le juge peut octroyer des dommages et intérêts en fonction du préjudice subit.

L’avis récemment exprimé par la Commission européenne estime qu’un employeur peut refuser d’embaucher unE salariéE au motif qu’il/elle est fumeurE sans que cela soit une discrimination. Cet avis est inadmissible, cela revient à considérer que des caractères ou comportements relevant des libertés individuelles peuvent devenir des motifs d’exclusion de l’emploi. C’est encore une fois des employeurs qui doit est étendu et non celui des salariéEs.

La loi française relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001 renforce le dispositif de lutte contre les discriminations tant pour les salariés du privé que pour les agents des trois fonctions publiques et modifie le code du travail ainsi que certains articles du code pénal.

Ce que dit le code du travail : Article 122-45 : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 140-2, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »

Source : La Rafale - journal de la CNT Interco 69
La Rafale n°29 - Septembre 2006